The french attorney acting as a main party in civil cases
Le ministère public, partie principale dans le procès civil
Résumé
THE FRENCH NEW CODE OF CIVIL PROCEDURE ENABLES THE + MINISTERE PUBLIC ; TO BECOME A PARTY TO CIVIL PROCEEDINGS THROUGH TWO DIFFERENT WAYS. THE FIRS ONE IS DESCRIBED AS ACTING AS A COLLATERAL PARTY (+ PARTIE JOINTE ;), AN INAPPROPRIATE PHRASE AS THE OFFICER IN CHARGE DOES NO MORE THAN ADVISE THE COURT ABOUT A PARTICULAR CASE. ANYHOW, THAT FIRST SITUATION IS TO BE CONTRASTED WITH THE FOLLOWING ONE : THE MINISTERE PUBLIC STANDS AS A MAIN PARTY TO THE PROCEEDINGS WHERE THEY ACT EITHER AS PLAINTIFF OR DEFENDANT. THE FRENCH NEW CODE OF CIVIL PROCEDURE DIFFERENTIATES BETWEEN CAUSES ACTION GIVEN BY STATUTES AND MATTERS OF PUBLIC ORDER. SUCH A DISTINCTION HELPS IN DEFINING THE SOURCE OF THE MINISTERE PUBLIC OFFICER'S POWER, BUT IT DOES NO PROVIDE ANY CONCLUSIVE PRINCIPLE FOR CLASSIFICATION. A PROPER CLASSIFICATION IN THE GIVEN FIELD DEMANDS THE SETTING UP OF LEGAL TECHNICAL CRITERIA. IN THAT VIEW, IT IS NECESSARY TO EXAMINE THE FUNCTIONS PUBLIC ATTORNEYS PLAY AND THE GOALS THEY SEEK TO ACHIEVE AS PLAINTIFFS OR DEFENDANTS. THE TECHNICAL CRITERIUM LIES WITH THE ROLE THEY FULFIL EITHER AS REPRESENTATIVES OF THE STATE OR AS ENDORSING THE GENERAL INTERESTS OF SOCIETY. LEGAL JURISPRUDENCE SHEDS LIGHT ON THE FEATURES OF THE MINISTERE PUBLIC'S ACTIONS AS PLAINTIFF OR DEFENDANT. WE ADVOCATE A CLASSIFICATION BASED ON A DISTINCTION BETWEEN CASES IN WHICH PUBLIC ATTORNEYS REPRESENT THE STATE AND THOSE IN WHICH THEIR TASK IS TO DEFEND THE GENERAL INTERESTS OF SOCIETY. WHERE THE + MINISTERE PUBLIC ; TAKE PART IN CIVIL PROCEEDING, SOME COMMON RULES OF CIVIL PROCEDURE ALWAYS APPLY. ON THE CONTRARY, THE MINISTERE PUBLIC'S ROLE AND POWERS DIFFER DEPENDING ON THE WHETHER OFFICERS STAND AS AGENTS FOR THE STATE OR NOT. IN THE FORMER CAPACITY, THE + MINISTERE PUBLIC ; TAKE ACTION IN ORDER TO RECOGNITION OF SOME RIGHT FOR THE STATE. IN SUCH CIRCUMSTANCES, THEIR LEGAL ACTING (AS PLAINTIFF OR DEFENDANT), SHOULD NOT BE REGARDED AS DIFFERENT FROM A SIMILAR ONE EMANATING FROM A PRIVATE PERSON. BUT, WHEN THEY DEFEND THE GENERAL INTERESTS OF SOCIETY, THEIR LEGAL + ACTING ; SHOW PARTICULAR FEATURES OF THEIR OWN, FOR NO PERSONAL RIGHT IS THERE INVOLVED. THE PUBLIC ATTORNEYS THEN ACT IN ORDER TO FULFIL THEIR BASIC MISSION OF SEEING TO THE RIGHT AND PROPER ENFORCEMENT OF THE LAW.
D’emblée, l’intitulé même de notre étude, le ministère public partie principale dans le procès civil, appelle trois séries de précisions. Il faut, en effet, se demander ce qu’est l’institution du ministère public, quelle est la particularité de sa qualité de partie principale et enfin ce que recouvre l’expression « dans le procès civil ».
Le premier texte mentionnant l’existence du ministère public est une ordonnance de Philippe le Bel du 25 mars 1302, qui dispose que les procureurs du roi doivent prêter le même serment que les magistrats. Au dix-septième siècle, les attributions du magistrat du parquet furent déterminées par deux ordonnances, l’une de 1667 disposant que les jugements rendus sans les conclusions du ministère public étaient susceptibles de requête civile et la seconde de 1670. Cette dernière remit aux procureurs généraux l’entière initiative des poursuites criminelles. La loi des 16-24 août 1790 introduisit une réforme radicale dans l’organisation judiciaire. L’article 1er du titre VIII de ce texte définit les membres du parquet comme les agents du pouvoir exécutif auprès des tribunaux. Ils dépendent du gouvernement dont ils reçoivent des ordres. Ils sont également des magistrats de l’ordre judiciaire dont la mission est de représenter les intérêts généraux de la société. La constitution du 24 juin 1793 supprima l’institution du ministère public. Cette disparition de l’organisation judiciaire dura peu de temps puisque les constitutions du 5 fructidor de l’an II et du 22 frimaire de l’an VIII rétablirent l’existence du ministère public. Il fut définitivement constitué par la loi du 20 avril 1810 qui est l’un des piliers fondateurs de l’organisation et du rôle du parquet. En application de l’article 45 de ce texte, « les procureurs généraux exerceront l’action de la justice criminelle dans toute l’étendue de leur ressort : ils veilleront au maintien de l’ordre dans tous les tribunaux ; ils auront la surveillance de tous les officiers de police judiciaire et officiers ministériels du ressort ».
Le ministère public est une institution commune à la procédure civile et à la procédure criminelle. Le rôle du magistrat du parquet en matière pénale est clairement défini et bien connu. En application de l’article premier du Code de procédure pénale, le procureur de la République détient le monopole de l’action publique pour l’application des peines. La présence du ministère public dans le procès pénal est alors indispensable, puisqu’il y intervient en tant que demandeur, comme représentant des intérêts généraux de la société. Cependant la mission confiée au ministère public en procédure pénale ne représente que l’une des facettes des fonctions dont ce magistrat a la charge. Il est, en effet, appelé à jouer un rôle important en matière civile. Dans son Traité pratique des fonctions du procureur du Roi, De Molènes écrivait : « Les attributions du ministère public, bien comprises, sont les plus belles qui existent ». Quand il s’agit de bien comprendre les attributions du procureur de la République, une première difficulté apparaît puisque de prime abord, on voit mal comment le magistrat du parquet peut être intéressé par un procès civil qui a pour unique but de trancher un litige entre deux personnes privées. Afin de parvenir à un ordonnancement satisfaisant, il faut pouvoir classer les différentes actions du ministère public en dégageant leurs points communs et leurs différences. Il est également indispensable de tirer les conséquences procédurales qui en découlent. Avant d’énoncer l’ordonnancement proposé des actions du ministère public, partie principale dans le procès civil (Deuxième Partie), il est nécessaire de déterminer les éléments permettant d’obtenir une telle classification (Première Partie).
I- Les éléments permettant d’ordonner l’action du ministère public, partie principale dans le procès civil
L’article 421 du nouveau Code de procédure civile prévoit deux modes d’intervention du ministère public devant les juridictions civiles. Le magistrat du parquet peut intervenir en qualité de partie jointe mais, dans ce cas, il demeure extérieur au procès. Le terme de partie n’est pas adéquat, puisque le procureur de la République demeure extérieur à l’affaire et se contente de donner son avis sur la solution à donner au litige comme jurisconsulte officiel. A l’inverse, le ministère public a la qualité de partie principale dans le procès civil quand il agit comme demandeur ou comme défendeur, c’est-à-dire quand il prend réellement part au procès. Dans ce cas, il a les mêmes droits et devoirs qu’un particulier agissant en justice. En cette qualité, il accomplit tous les actes de procédure en qualité de demandeur ou de défenseur, ce qui caractérise son intervention comme partie principale. Les cas dans lesquels le procureur de la République représente autrui ne constituent pas une troisième forme d’intervention du magistrat du parquet dans le procès civil comme pourrait le laisser croire la rédaction de l’article 421 du nouveau Code de procédure civile. Dans ce cas le ministère public est réellement partie principale et son action doit plutôt être rapprochée de l’article 422 de ce Code et être qualifiée de cas spécifié par la loi.
L’étude de l’évolution historique du droit d’action du ministère public se révèle instructive, car l’interprétation de l’article 46 de la loi du 20 avril 1810 a suscité l’une des plus célèbres controverses du droit judiciaire privé. La rédaction de ce texte permettait d’envisager deux solutions opposées. Selon la thèse extensive, le ministère public était investi du droit de prendre la qualité de partie principale, en dehors des cas spécifiés par la loi, chaque fois que l’ordre public le nécessitait alors que les partisans de la théorie restrictive soutenaient que le magistrat du parquet ne pouvait avoir cette qualité uniquement dans les cas spécifiés par la loi. Le législateur contemporain a consacré la théorie extensive, dans les articles 422 et 423 du nouveau Code de procédure civile, en classant les actions du parquet selon qu’il s’agit de cas spécifiés par la loi ou de cas de protection de l’ordre public. Ces deux critères permettent de déterminer l’origine légale, ou non, de l’action du ministère public. Cependant, si on les retient comme critères de classification, ils présentent certaines insuffisances qui se répercutent sur la classification elle-même. En effet, les cas spécifiés par la loi ne constituent qu’une liste extrêmement diversifiée et énumérative d’actions du magistrat du parquet. De plus, la notion d’ordre public sert de fondement à l’une de ces catégories et permet également d’apprécier la liberté d’action du ministère public dans certains cas spécifiés par la loi. Mais le principal reproche que l’on peut adresser à cette classification réside dans la très grande perméabilité de la frontière entre les deux catégories, puisqu’une même action peut constituer un cas spécifié par la loi ou un cas de protection de l’ordre public selon la seule volonté du législateur. Afin d’ordonner de manière satisfaisante les diverses actions du ministère public, il est nécessaire d’établir d’autres critères, plus techniques, permettant d’obtenir une classification plus satisfaisante des actions du magistrat du parquet, partie principale. Pour déterminer ces critères, il faut analyser le rôle et le but poursuivi par le procureur de la République lorsqu’il prend la qualité de demandeur ou de défendeur dans une instance. Un critère technique réside dans le fait que le ministère public agit en qualité de représentant de l’Etat ou en celle de défenseur des intérêts généraux de la société. Selon le cas, le rôle et le but de l’action du ministère public ne seront pas les mêmes. S’il agit en tant que représentant de l’Etat, la puissance étatique, au travers de son représentant, doit remplir les conditions de droit commun pour agir, c’est-à-dire être le destinataire d’une règle de droit substantiel et demander la protection ou la reconnaissance de ce droit en justice. Au contraire quand il agit en qualité de défenseur des intérêts généraux de la société, le ministère public agit dans le cadre de sa mission générale qui consiste à veiller à la bonne application de la loi et au respect de l’ordre public. Il ne demande la protection ou la reconnaissance d’aucun droit substantiel. Des éléments de théorie du droit, tels que la notion de contentieux objectif et de contentieux subjectif ou la distinction du droit privé et du droit public, permettent de mettre en évidence les caractéristiques de l’action du magistrat du parquet relatives aux règles l’habilitant à prendre la qualité de partie principale.
Le contentieux objectif peut se définir comme une demande en justice relative à la validité d’un acte juridique efficace et pour laquelle le juge n’est saisi d’aucune demande subjective. Le juge statue uniquement sur la conformité de l’acte à la norme habilitante qu’il doit respecter. Par exemple, la demande en nullité absolue de mariage formée par le ministère public est un cas de contentieux objectif puisque le magistrat du parquet se contente de demander au juge si les conditions nécessaires à la validité d’un tel acte ont été respectées. A l’inverse, le contentieux subjectif peut se définir comme s’agissant d’un litige dans lequel les parties demandent la reconnaissance ou la protection de l’un de leurs droits substantiels, c’est-à-dire qu’elles demandent la modification de leur situation substantielle en leur qualité de destinataire d’une règle de droit substantiel. La distinction entre le contentieux objectif et le contentieux subjectif permet de justifier l’action du ministère public comme partie principale quand il ne demande la protection ou la reconnaissance d’aucun droit substantiel mais l’application de la loi.
La distinction entre le droit public et le droit privé permet de déterminer la nature des règles mises en œuvre tant par un particulier que par l’Etat. Plusieurs critères de distinction entre le droit public et le droit privé ont été proposés. La « théorie des sujets », même si elle n’est pas parfaite, semble être la solution la plus satisfaisante afin de déterminer la nature d’une règle de droit. Une règle de droit relève du droit public dès lors que l’un au moins de ses destinataires est une autorité publique. En effet, la présence, parmi les destinataires d’une même règle de droit, de l’Etat, en tant que puissance publique, emporte la qualification de la règle de règle de droit public. En effet, si une personne de droit public est destinataire d’une règle de droit parce qu’elle remplit les conditions du présupposé au même titre que les autres destinataires de cette règle, cette dernière peut relever du droit privé. Par exemple, l’Etat est habilité à vendre les biens lui appartenant car il remplit la condition du présupposé, être propriétaire d’un bien. Il répond à cette exigence au même titre qu’un particulier désirant vendre l’un de ses biens. En tant que puissance publique, l’Etat ne peut être le destinataire que d’une règle de droit public. L’ensemble de ces règles de droit public détermine les droits publics substantiels dont la puissance étatique est titulaire. Il faut en tirer comme conséquence que, si une règle désigne comme destinataires une personne de droit public, en sa seule qualité de puissance publique, et un particulier, celui-ci est habilité à demander la mise en œuvre d’une règle de droit public. Il arrive alors qu’une personne de droit public et une personne privée soient cotitulaires d’un droit public substantiel.
II- L’ordonnancement de l’action du ministère public, partie principale dans le procès civil
La classification proposée distingue les actions dans lesquelles le ministère public représente l’Etat, titulaire de droits substantiels, et celles dans lesquelles le magistrat du parquet défend les intérêts généraux de la société. Toutefois, certaines règles de droit commun de procédure civile sont applicables à l’intervention du magistrat du parquet devant les juridictions civiles, indépendamment de sa qualité de représentant de l’Etat ou de défenseur des intérêts généraux de la société. Par exemple, comme tout plaideur ordinaire, le procureur de la République apprécie librement l’opportunité de son action et, quand il a la qualité de partie principale dès la première instance, il est habilité à former toutes les voies de recours ouvertes par la loi à condition qu’il remplisse les conditions exigées pour que son recours soit recevable. L’intervention du ministère public n’est pas sans influence sur la procédure suivie. En effet, si le magistrat du parquet décide de prendre la qualité de défendeur pour s’opposer à la demande d’un particulier ou s’il exerce une voie de recours, son intervention peut élever le contentieux quand la demande initiale relevait de la matière gracieuse ou était jugée comme en matière gracieuse malgré l’existence d’un litige demeuré latent. La forme prise par l’intervention du ministère public n’est pas un élément caractéristique de son action en qualité de représentant de l’Etat ou de défenseur des intérêts généraux de la société. En effet, il arrive que le magistrat du parquet soit tenu de prendre la qualité de défendeur nécessaire à certaines actions. C’est le cas notamment des demandes relatives à l’état des personnes. Cette position procédurale occupée par le procureur de la République occulte la question fondamentale de la justification du droit d’action du ministère public. Tous les éléments constitutifs de l’état des personnes ne concernent pas le ministère public de la même manière. Seule la nationalité est un élément mettant en cause un droit substantiel de l’Etat. Par conséquent, dans le cadre du contentieux de la nationalité, le ministère public intervient afin de défendre l’un des droits substantiels de l’Etat. Au contraire, dans le cas d’une action relative à un autre élément de l’état des personnes, telle que l’action d’état en changement de sexe, le magistrat du parquet défend la légalité en appréciant le bien fondé de la demande formée par le particulier.
Le rôle et les pouvoirs accordés au magistrat du parquet diffèrent selon sa qualité de représentant de l’Etat ou de défenseur des intérêts généraux de la société. Le ministère public n’est pas le seul représentant de l’Etat devant le juge judiciaire. En effet, les actions tendant à rendre la puissance étatique créancière ou débitrice en raison des règles autres que celles relative à l’impôt et au domaine, doivent être intentées par, ou contre, l’agent judiciaire du Trésor. Cet agent est compétent pour les litiges de droit privé mettant en cause l’Etat. En ce qui concerne les droits publics substantiels dont la puissance étatique est titulaire, le ministère public est chargé d’exercer ces droits en dehors de tout procès. Afin de mener à bien ces missions extrajudiciaires, il s’avère indispensable que le magistrat du parquet soit habilité à agir en justice. Quand il intervient en qualité de représentant de l’Etat, le ministère public agit afin d’obtenir la reconnaissance ou la protection de l’un des droits substantiels de la puissance étatique. En sa qualité de représentant de l’Etat, le ministère public exerce les droits substantiels dont la puissance étatique est titulaire. Dans cette hypothèse, il est véritablement partie principale c’est-à-dire qu’il agit ou qu’il se défend comme le ferait un particulier en émettant des prétentions concrètes. Son intervention en qualité de partie principale est tout à fait normale. Il est, en effet, logique que l’Etat puisse obtenir la protection ou la reconnaissance de ses droits subjectifs s’ils sont méconnus. Quand il s’agit de droits publics substantiels, le magistrat du parquet est chargé d’agir au nom de l’Etat, il est la concrétisation de l’Etat agissant en justice. Dans ce cas, son action est assimilée, dans la mesure du possible, à l’action intentée par un particulier. S’il remplit les conditions exigées d’un plaideur ordinaire, le ministère public doit pouvoir exercer toutes les voies de recours, même extraordinaires. Cependant, si une voie de recours ordinaire et une voie de recours extraordinaire sont ouvertes au ministère public, il semble préférable que le magistrat du parquet exerce la voie ordinaire de recours. Quand il représente l’Etat, l’intervention du magistrat du parquet en qualité de partie principale, ne saurait soulever d’objection. Il agit, comme tout sujet de droit, afin de faire respecter l’un des droits subjectifs de l’Etat qu’il représente Dans ce cas, son action devrait obéir à l’ensemble des règles régissant l’action d’un plaideur ordinaire. Cependant, l’intervention du procureur de la République dans le procès civil présente certaines spécificités qui apparaissent, notamment, quand le magistrat du parquet n’est pas à l’origine du procès. Sauf exception, les actions dans lesquelles le ministère public défend les droits de l’Etat, relèvent de la matière contentieuse puisqu’il existe un litige entre la puissance étatique et un particulier. Quand un plaideur forme une demande qui met en cause un droit substantiel de l’Etat, il devrait être tenu d’assigner le ministère public. Or, notre droit positif n’impose pas une telle obligation ce qui explique que le particulier puisse agir sans assigner le magistrat du parquet. Cette situation a pour conséquence regrettable que le magistrat du parquet peut se contenter d’agir en qualité de partie jointe, voire ne pas intervenir, alors que le litige porte directement sur un droit substantiel de la puissance étatique. Cette absence d’obligation est regrettable et conduit à accorder au magistrat du parquet certains pouvoirs dérogeant au droit commun, notamment quant à son droit d’appel.
Ainsi, en première instance, le procureur de la République peut ne pas intervenir ou se contenter de donner son avis en qualité de partie jointe alors que la demande du particulier met directement en cause un droit substantiel de l’Etat. Par exemple, l’individu qui désire obtenir la rectification judiciaire d’une mention de l’un de ses actes de l’état civil n’est pas tenu d’agir contre le ministère public. Cette situation entraîne certaines répercussions sur le droit d’interjeter appel. En principe, seules les parties au jugement sont habilitées à critiquer cette décision en appel. Par exception, le ministère public peut interjeter appel d’un jugement alors qu’il n’était pas partie en première instance. Cette anomalie n’existerait pas si le particulier demandant la mise en œuvre d’une règle relative à un droit public substantiel de l’Etat était tenu d’assigner le procureur de la République.
Quand il agit en qualité de défenseur des intérêts généraux de la société, l’action du ministère public est plus spécifique puisque, dans ce cas, il ne met pas en œuvre un droit substantiel de la puissance étatique. Il intervient, dans le cadre de sa mission générale, afin de veiller à la bonne application de la loi. Dans les affaires relevant de la matière gracieuse ou du contentieux obligatoire, l’intervention du magistrat du parquet ne compromet pas réellement la sauvegarde des intérêts privés. En effet, le particulier intente une action en justice et le rôle du procureur de la République consiste à apprécier l’existence des conditions exigées par la loi pour la mise en œuvre d’une règle de droit. Ce rôle est très proche de celui qu’il est amené à jouer en matière de contentieux obligatoire, en qualité de défendeur nécessaire. Dans ce cas, il doit apprécier le bien fondé de la demande et conclure en conséquence. Autrement dit, le ministère public intervient afin que le juge soit en mesure de prendre une décision en toute connaissance de cause.
Dans ces hypothèses, le magistrat du parquet est habilité à interjeter appel de la décision alors qu’il n’était pas partie en première instance. Mais quand il défend les intérêts généraux de la société, cette faculté ne constitue pas une réelle anomalie, parce que l’atteinte à la légalité n’apparaît pas systématiquement dès la première instance. Quand il est chargé d’apprécier l’existence des conditions exigées par la loi pour la mise en œuvre d'une règle de droit, le ministère public a le choix de prendre la qualité de partie principale ou de partie jointe. Le ministère public peut conclure au rejet des prétentions du particulier en qualité de partie jointe s’il estime que sa demande n’est pas bien fondée. L’atteinte à la légalité ne se manifeste que si le juge répond favorablement au demandeur, contrairement à l’avis du procureur de la République. Dans ce cas, le magistrat du parquet est habilité à interjeter appel de la décision en qualité de partie principale afin de défendre la légalité.
Quand il défend les intérêts généraux de la société, le ministère public est également habilité à agir dans certaines affaires relevant de la matière contentieuse. Dans ce cas, le magistrat du parquet intervient dans le cadre d’un contentieux objectif puisqu’il conteste la légalité d’un acte juridique efficace. Sa demande ne comporte aucun élément subjectif. C’est le cas, par exemple, en matière de nullité absolue de mariage : le procureur de la République soutient que l’acte de mariage doit être annulé, car il a été contracté en violation des dispositions légales. Cette action du ministère public peut paraître plus contestable, puisqu’elle pose le problème de savoir comment concilier la défense de la légalité et la sauvegarde des intérêts privés. En effet, alors qu’il n’est destinataire d’aucune règle de droit substantiel, l’action du ministère public va conduire à la modification de la situation substantielle des intéressés. Si le juge accueille la demande du magistrat du parquet et annule le mariage, cette action n’est pas purement symbolique puisque la décision d’annulation va produire tous ses effets quant aux règles relatives, notamment, à la dissolution du régime matrimonial des époux ou au bénéfice du mariage putatif. Dans cette hypothèse, le législateur privilégie la défense de la légalité au détriment de la sauvegarde des intérêts privés.
La règle dérogatoire au droit commun, permettant au ministère public d’exercer une voie de recours alors qu’il n’était pas partie principale en première instance, n’a vocation à s’appliquer qu’en appel. En qualité de défenseur des intérêts généraux de la société, s’il n’est pas intervenu devant les juges du fond, le ministère public n’est pas habilité à exercer un pourvoi en cassation. La seule solution offerte au procureur général près la Cour de cassation est de former un pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi. Ce recours permet de concilier la défense de la légalité et la sauvegarde des intérêts privés. En effet, si les magistrats du parquet ne sont intervenus ni en première instance, ni en appel ou, s’ils n’ont exercé aucun recours, le pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi permet au ministère public de défendre la légalité en l’autorisant à déférer à la Haute juridiction une décision qu’il estime illégale. Cependant, ce recours garantit également la sauvegarde des intérêts privés puisque la décision de la Cour de cassation ne peut entraîner aucun effet concret et les parties ne peuvent même pas s’en prévaloir. Il est vrai que le ministère public ne veille à l’application de la loi que pour l’avenir, puisque la décision qu’il critique ne sera pas modifiée, mais c’est une garantie indispensable au respect de la situation substantielle des parties intéressées. La sauvegarde des intérêts privés des particuliers doit conduire, en principe, à refuser au magistrat du parquet, , le droit d’exercer les voies extraordinaires de recours tendant à la réformation de la décision entreprise en fait et en droit telles que la tierce opposition ou le recours en révision. Le droit du ministère public d’agir comme partie principale dans le procès civil a souvent suscité de nombreuses controverses tant doctrinales que jurisprudentielles, et ce quelle que soit l’époque. La plus célèbre d’entre elles fut celle relative à l’interprétation de l’article 46 de la loi du 20 avril 1810 afin de déterminer si le magistrat du parquet pouvait ou non agir en dehors des cas spécifiés par la loi pour la défense de l’ordre public. Debacq, l’un des plus fervents partisans de la thèse restrictive, refusait d’admettre le droit d’agir du ministère public en dehors des cas spécifiés par la loi. Selon cet auteur, « la loi n’a point permis que, sous prétexte d’ordre public, les magistrats du parquet pussent se mêler aux affaires relatives aux intérêts privés des citoyens, obliger ceux-ci à soutenir des procès toujours préjudiciables quel qu’en puisse être le résultat, et troubler l’ordre public, sous prétexte de le défendre » .
Le débat ne porte plus sur le point de savoir si le ministère public a le droit ou non d’agir pour la défense de l’ordre public, puisque l’article 423 du nouveau Code de procédure civile reconnaît expressément ce droit au magistrat du parquet. Il n’en demeure pas moins que l’intervention du procureur de la République dans le procès civil pose le problème de savoir jusqu’à quel point le ministère public peut s’immiscer dans des procès mettant en cause des intérêts privés. Il nous semble qu’en qualité de défenseur des droits substantiels de l’Etat, l’action du magistrat du parquet ne peut souffrir d’aucune remise en cause. La puissance étatique, au même titre que chacun de ses citoyens, doit pouvoir faire respecter ses droits en justice. En sa qualité d’organe étatique, le ministère public n’est que la concrétisation de l’Etat agissant devant les juridictions civiles. Le choix du procureur de la République comme représentant est justifié par les missions extrajudiciaires confiées à ce magistrat, missions par lesquelles il exerce les droits publics substantiels de la puissance étatique en dehors de tout procès.
Mais, dans le cadre de la défense des intérêts généraux de la société, il faut pouvoir concilier la défense de la légalité et la sauvegarde des intérêts privés des particuliers. Si dans les instances engagées par les particuliers, le ministère public doit être en mesure de défendre de manière effective la bonne application de la loi, ce droit est sans doute plus contestable dans les actions laissées à l’initiative du magistrat du parquet. De plus, il est nécessaire de distinguer l’action du ministère public devant les juges du fond et les pouvoirs accordés au procureur général près la Cour de cassation. En effet, quand le magistrat du parquet prend la qualité de partie principale, en première instance ou en appel, afin de défendre la légalité et d’assurer la protection de l’intérêt général, la priorité donnée à la défense des intérêts généraux peut être justifiée par le respect du contradictoire qui permet au particulier intéressé de faire valoir son point de vue.
A l’inverse, l’exercice d’un pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi par le procureur général près la Cour de cassation ne peut que pallier l’absence d’intervention des représentants du ministère public devant les juridictions du fond. Il est possible de qualifier ce recours de compromis entre la défense de la légalité et la sauvegarde des intérêts généraux. Il permet au magistrat du parquet d’agir dans l’intérêt de la loi afin de permettre la bonne application de la loi dans l’avenir, sans permettre de remettre en cause la situation substantielle des intéressés qui ne peuvent pas se prévaloir de la cassation si elle intervient. Afin de parvenir à une défense effective de la légalité devant la Cour de cassation, alors que le ministère public n’a pas eu la qualité de partie principale, ni en première instance, ni en appel, ou quand le magistrat du parquet n’a exercé aucune voie de recours, une solution résiderait dans l’instauration d’un délai dans lequel serait enfermé l’exercice d’un pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi. Dans ce cas le recours formé par le procureur général près la Haute juridiction permettrait d’obtenir une protection efficace de la légalité en supprimant réellement l’acte critiqué de l’ordonnancement juridique. La modification de la situation substantielle des intéressés qui en résulterait serait compensée par leur mise en cause lors du procès de cassation. L’expiration du délai aurait pour effet de rendre la décision irrévocable et leur situation substantielle ne pourrait plus être remise en cause.
Le premier texte mentionnant l’existence du ministère public est une ordonnance de Philippe le Bel du 25 mars 1302, qui dispose que les procureurs du roi doivent prêter le même serment que les magistrats. Au dix-septième siècle, les attributions du magistrat du parquet furent déterminées par deux ordonnances, l’une de 1667 disposant que les jugements rendus sans les conclusions du ministère public étaient susceptibles de requête civile et la seconde de 1670. Cette dernière remit aux procureurs généraux l’entière initiative des poursuites criminelles. La loi des 16-24 août 1790 introduisit une réforme radicale dans l’organisation judiciaire. L’article 1er du titre VIII de ce texte définit les membres du parquet comme les agents du pouvoir exécutif auprès des tribunaux. Ils dépendent du gouvernement dont ils reçoivent des ordres. Ils sont également des magistrats de l’ordre judiciaire dont la mission est de représenter les intérêts généraux de la société. La constitution du 24 juin 1793 supprima l’institution du ministère public. Cette disparition de l’organisation judiciaire dura peu de temps puisque les constitutions du 5 fructidor de l’an II et du 22 frimaire de l’an VIII rétablirent l’existence du ministère public. Il fut définitivement constitué par la loi du 20 avril 1810 qui est l’un des piliers fondateurs de l’organisation et du rôle du parquet. En application de l’article 45 de ce texte, « les procureurs généraux exerceront l’action de la justice criminelle dans toute l’étendue de leur ressort : ils veilleront au maintien de l’ordre dans tous les tribunaux ; ils auront la surveillance de tous les officiers de police judiciaire et officiers ministériels du ressort ».
Le ministère public est une institution commune à la procédure civile et à la procédure criminelle. Le rôle du magistrat du parquet en matière pénale est clairement défini et bien connu. En application de l’article premier du Code de procédure pénale, le procureur de la République détient le monopole de l’action publique pour l’application des peines. La présence du ministère public dans le procès pénal est alors indispensable, puisqu’il y intervient en tant que demandeur, comme représentant des intérêts généraux de la société. Cependant la mission confiée au ministère public en procédure pénale ne représente que l’une des facettes des fonctions dont ce magistrat a la charge. Il est, en effet, appelé à jouer un rôle important en matière civile. Dans son Traité pratique des fonctions du procureur du Roi, De Molènes écrivait : « Les attributions du ministère public, bien comprises, sont les plus belles qui existent ». Quand il s’agit de bien comprendre les attributions du procureur de la République, une première difficulté apparaît puisque de prime abord, on voit mal comment le magistrat du parquet peut être intéressé par un procès civil qui a pour unique but de trancher un litige entre deux personnes privées. Afin de parvenir à un ordonnancement satisfaisant, il faut pouvoir classer les différentes actions du ministère public en dégageant leurs points communs et leurs différences. Il est également indispensable de tirer les conséquences procédurales qui en découlent. Avant d’énoncer l’ordonnancement proposé des actions du ministère public, partie principale dans le procès civil (Deuxième Partie), il est nécessaire de déterminer les éléments permettant d’obtenir une telle classification (Première Partie).
I- Les éléments permettant d’ordonner l’action du ministère public, partie principale dans le procès civil
L’article 421 du nouveau Code de procédure civile prévoit deux modes d’intervention du ministère public devant les juridictions civiles. Le magistrat du parquet peut intervenir en qualité de partie jointe mais, dans ce cas, il demeure extérieur au procès. Le terme de partie n’est pas adéquat, puisque le procureur de la République demeure extérieur à l’affaire et se contente de donner son avis sur la solution à donner au litige comme jurisconsulte officiel. A l’inverse, le ministère public a la qualité de partie principale dans le procès civil quand il agit comme demandeur ou comme défendeur, c’est-à-dire quand il prend réellement part au procès. Dans ce cas, il a les mêmes droits et devoirs qu’un particulier agissant en justice. En cette qualité, il accomplit tous les actes de procédure en qualité de demandeur ou de défenseur, ce qui caractérise son intervention comme partie principale. Les cas dans lesquels le procureur de la République représente autrui ne constituent pas une troisième forme d’intervention du magistrat du parquet dans le procès civil comme pourrait le laisser croire la rédaction de l’article 421 du nouveau Code de procédure civile. Dans ce cas le ministère public est réellement partie principale et son action doit plutôt être rapprochée de l’article 422 de ce Code et être qualifiée de cas spécifié par la loi.
L’étude de l’évolution historique du droit d’action du ministère public se révèle instructive, car l’interprétation de l’article 46 de la loi du 20 avril 1810 a suscité l’une des plus célèbres controverses du droit judiciaire privé. La rédaction de ce texte permettait d’envisager deux solutions opposées. Selon la thèse extensive, le ministère public était investi du droit de prendre la qualité de partie principale, en dehors des cas spécifiés par la loi, chaque fois que l’ordre public le nécessitait alors que les partisans de la théorie restrictive soutenaient que le magistrat du parquet ne pouvait avoir cette qualité uniquement dans les cas spécifiés par la loi. Le législateur contemporain a consacré la théorie extensive, dans les articles 422 et 423 du nouveau Code de procédure civile, en classant les actions du parquet selon qu’il s’agit de cas spécifiés par la loi ou de cas de protection de l’ordre public. Ces deux critères permettent de déterminer l’origine légale, ou non, de l’action du ministère public. Cependant, si on les retient comme critères de classification, ils présentent certaines insuffisances qui se répercutent sur la classification elle-même. En effet, les cas spécifiés par la loi ne constituent qu’une liste extrêmement diversifiée et énumérative d’actions du magistrat du parquet. De plus, la notion d’ordre public sert de fondement à l’une de ces catégories et permet également d’apprécier la liberté d’action du ministère public dans certains cas spécifiés par la loi. Mais le principal reproche que l’on peut adresser à cette classification réside dans la très grande perméabilité de la frontière entre les deux catégories, puisqu’une même action peut constituer un cas spécifié par la loi ou un cas de protection de l’ordre public selon la seule volonté du législateur. Afin d’ordonner de manière satisfaisante les diverses actions du ministère public, il est nécessaire d’établir d’autres critères, plus techniques, permettant d’obtenir une classification plus satisfaisante des actions du magistrat du parquet, partie principale. Pour déterminer ces critères, il faut analyser le rôle et le but poursuivi par le procureur de la République lorsqu’il prend la qualité de demandeur ou de défendeur dans une instance. Un critère technique réside dans le fait que le ministère public agit en qualité de représentant de l’Etat ou en celle de défenseur des intérêts généraux de la société. Selon le cas, le rôle et le but de l’action du ministère public ne seront pas les mêmes. S’il agit en tant que représentant de l’Etat, la puissance étatique, au travers de son représentant, doit remplir les conditions de droit commun pour agir, c’est-à-dire être le destinataire d’une règle de droit substantiel et demander la protection ou la reconnaissance de ce droit en justice. Au contraire quand il agit en qualité de défenseur des intérêts généraux de la société, le ministère public agit dans le cadre de sa mission générale qui consiste à veiller à la bonne application de la loi et au respect de l’ordre public. Il ne demande la protection ou la reconnaissance d’aucun droit substantiel. Des éléments de théorie du droit, tels que la notion de contentieux objectif et de contentieux subjectif ou la distinction du droit privé et du droit public, permettent de mettre en évidence les caractéristiques de l’action du magistrat du parquet relatives aux règles l’habilitant à prendre la qualité de partie principale.
Le contentieux objectif peut se définir comme une demande en justice relative à la validité d’un acte juridique efficace et pour laquelle le juge n’est saisi d’aucune demande subjective. Le juge statue uniquement sur la conformité de l’acte à la norme habilitante qu’il doit respecter. Par exemple, la demande en nullité absolue de mariage formée par le ministère public est un cas de contentieux objectif puisque le magistrat du parquet se contente de demander au juge si les conditions nécessaires à la validité d’un tel acte ont été respectées. A l’inverse, le contentieux subjectif peut se définir comme s’agissant d’un litige dans lequel les parties demandent la reconnaissance ou la protection de l’un de leurs droits substantiels, c’est-à-dire qu’elles demandent la modification de leur situation substantielle en leur qualité de destinataire d’une règle de droit substantiel. La distinction entre le contentieux objectif et le contentieux subjectif permet de justifier l’action du ministère public comme partie principale quand il ne demande la protection ou la reconnaissance d’aucun droit substantiel mais l’application de la loi.
La distinction entre le droit public et le droit privé permet de déterminer la nature des règles mises en œuvre tant par un particulier que par l’Etat. Plusieurs critères de distinction entre le droit public et le droit privé ont été proposés. La « théorie des sujets », même si elle n’est pas parfaite, semble être la solution la plus satisfaisante afin de déterminer la nature d’une règle de droit. Une règle de droit relève du droit public dès lors que l’un au moins de ses destinataires est une autorité publique. En effet, la présence, parmi les destinataires d’une même règle de droit, de l’Etat, en tant que puissance publique, emporte la qualification de la règle de règle de droit public. En effet, si une personne de droit public est destinataire d’une règle de droit parce qu’elle remplit les conditions du présupposé au même titre que les autres destinataires de cette règle, cette dernière peut relever du droit privé. Par exemple, l’Etat est habilité à vendre les biens lui appartenant car il remplit la condition du présupposé, être propriétaire d’un bien. Il répond à cette exigence au même titre qu’un particulier désirant vendre l’un de ses biens. En tant que puissance publique, l’Etat ne peut être le destinataire que d’une règle de droit public. L’ensemble de ces règles de droit public détermine les droits publics substantiels dont la puissance étatique est titulaire. Il faut en tirer comme conséquence que, si une règle désigne comme destinataires une personne de droit public, en sa seule qualité de puissance publique, et un particulier, celui-ci est habilité à demander la mise en œuvre d’une règle de droit public. Il arrive alors qu’une personne de droit public et une personne privée soient cotitulaires d’un droit public substantiel.
II- L’ordonnancement de l’action du ministère public, partie principale dans le procès civil
La classification proposée distingue les actions dans lesquelles le ministère public représente l’Etat, titulaire de droits substantiels, et celles dans lesquelles le magistrat du parquet défend les intérêts généraux de la société. Toutefois, certaines règles de droit commun de procédure civile sont applicables à l’intervention du magistrat du parquet devant les juridictions civiles, indépendamment de sa qualité de représentant de l’Etat ou de défenseur des intérêts généraux de la société. Par exemple, comme tout plaideur ordinaire, le procureur de la République apprécie librement l’opportunité de son action et, quand il a la qualité de partie principale dès la première instance, il est habilité à former toutes les voies de recours ouvertes par la loi à condition qu’il remplisse les conditions exigées pour que son recours soit recevable. L’intervention du ministère public n’est pas sans influence sur la procédure suivie. En effet, si le magistrat du parquet décide de prendre la qualité de défendeur pour s’opposer à la demande d’un particulier ou s’il exerce une voie de recours, son intervention peut élever le contentieux quand la demande initiale relevait de la matière gracieuse ou était jugée comme en matière gracieuse malgré l’existence d’un litige demeuré latent. La forme prise par l’intervention du ministère public n’est pas un élément caractéristique de son action en qualité de représentant de l’Etat ou de défenseur des intérêts généraux de la société. En effet, il arrive que le magistrat du parquet soit tenu de prendre la qualité de défendeur nécessaire à certaines actions. C’est le cas notamment des demandes relatives à l’état des personnes. Cette position procédurale occupée par le procureur de la République occulte la question fondamentale de la justification du droit d’action du ministère public. Tous les éléments constitutifs de l’état des personnes ne concernent pas le ministère public de la même manière. Seule la nationalité est un élément mettant en cause un droit substantiel de l’Etat. Par conséquent, dans le cadre du contentieux de la nationalité, le ministère public intervient afin de défendre l’un des droits substantiels de l’Etat. Au contraire, dans le cas d’une action relative à un autre élément de l’état des personnes, telle que l’action d’état en changement de sexe, le magistrat du parquet défend la légalité en appréciant le bien fondé de la demande formée par le particulier.
Le rôle et les pouvoirs accordés au magistrat du parquet diffèrent selon sa qualité de représentant de l’Etat ou de défenseur des intérêts généraux de la société. Le ministère public n’est pas le seul représentant de l’Etat devant le juge judiciaire. En effet, les actions tendant à rendre la puissance étatique créancière ou débitrice en raison des règles autres que celles relative à l’impôt et au domaine, doivent être intentées par, ou contre, l’agent judiciaire du Trésor. Cet agent est compétent pour les litiges de droit privé mettant en cause l’Etat. En ce qui concerne les droits publics substantiels dont la puissance étatique est titulaire, le ministère public est chargé d’exercer ces droits en dehors de tout procès. Afin de mener à bien ces missions extrajudiciaires, il s’avère indispensable que le magistrat du parquet soit habilité à agir en justice. Quand il intervient en qualité de représentant de l’Etat, le ministère public agit afin d’obtenir la reconnaissance ou la protection de l’un des droits substantiels de la puissance étatique. En sa qualité de représentant de l’Etat, le ministère public exerce les droits substantiels dont la puissance étatique est titulaire. Dans cette hypothèse, il est véritablement partie principale c’est-à-dire qu’il agit ou qu’il se défend comme le ferait un particulier en émettant des prétentions concrètes. Son intervention en qualité de partie principale est tout à fait normale. Il est, en effet, logique que l’Etat puisse obtenir la protection ou la reconnaissance de ses droits subjectifs s’ils sont méconnus. Quand il s’agit de droits publics substantiels, le magistrat du parquet est chargé d’agir au nom de l’Etat, il est la concrétisation de l’Etat agissant en justice. Dans ce cas, son action est assimilée, dans la mesure du possible, à l’action intentée par un particulier. S’il remplit les conditions exigées d’un plaideur ordinaire, le ministère public doit pouvoir exercer toutes les voies de recours, même extraordinaires. Cependant, si une voie de recours ordinaire et une voie de recours extraordinaire sont ouvertes au ministère public, il semble préférable que le magistrat du parquet exerce la voie ordinaire de recours. Quand il représente l’Etat, l’intervention du magistrat du parquet en qualité de partie principale, ne saurait soulever d’objection. Il agit, comme tout sujet de droit, afin de faire respecter l’un des droits subjectifs de l’Etat qu’il représente Dans ce cas, son action devrait obéir à l’ensemble des règles régissant l’action d’un plaideur ordinaire. Cependant, l’intervention du procureur de la République dans le procès civil présente certaines spécificités qui apparaissent, notamment, quand le magistrat du parquet n’est pas à l’origine du procès. Sauf exception, les actions dans lesquelles le ministère public défend les droits de l’Etat, relèvent de la matière contentieuse puisqu’il existe un litige entre la puissance étatique et un particulier. Quand un plaideur forme une demande qui met en cause un droit substantiel de l’Etat, il devrait être tenu d’assigner le ministère public. Or, notre droit positif n’impose pas une telle obligation ce qui explique que le particulier puisse agir sans assigner le magistrat du parquet. Cette situation a pour conséquence regrettable que le magistrat du parquet peut se contenter d’agir en qualité de partie jointe, voire ne pas intervenir, alors que le litige porte directement sur un droit substantiel de la puissance étatique. Cette absence d’obligation est regrettable et conduit à accorder au magistrat du parquet certains pouvoirs dérogeant au droit commun, notamment quant à son droit d’appel.
Ainsi, en première instance, le procureur de la République peut ne pas intervenir ou se contenter de donner son avis en qualité de partie jointe alors que la demande du particulier met directement en cause un droit substantiel de l’Etat. Par exemple, l’individu qui désire obtenir la rectification judiciaire d’une mention de l’un de ses actes de l’état civil n’est pas tenu d’agir contre le ministère public. Cette situation entraîne certaines répercussions sur le droit d’interjeter appel. En principe, seules les parties au jugement sont habilitées à critiquer cette décision en appel. Par exception, le ministère public peut interjeter appel d’un jugement alors qu’il n’était pas partie en première instance. Cette anomalie n’existerait pas si le particulier demandant la mise en œuvre d’une règle relative à un droit public substantiel de l’Etat était tenu d’assigner le procureur de la République.
Quand il agit en qualité de défenseur des intérêts généraux de la société, l’action du ministère public est plus spécifique puisque, dans ce cas, il ne met pas en œuvre un droit substantiel de la puissance étatique. Il intervient, dans le cadre de sa mission générale, afin de veiller à la bonne application de la loi. Dans les affaires relevant de la matière gracieuse ou du contentieux obligatoire, l’intervention du magistrat du parquet ne compromet pas réellement la sauvegarde des intérêts privés. En effet, le particulier intente une action en justice et le rôle du procureur de la République consiste à apprécier l’existence des conditions exigées par la loi pour la mise en œuvre d’une règle de droit. Ce rôle est très proche de celui qu’il est amené à jouer en matière de contentieux obligatoire, en qualité de défendeur nécessaire. Dans ce cas, il doit apprécier le bien fondé de la demande et conclure en conséquence. Autrement dit, le ministère public intervient afin que le juge soit en mesure de prendre une décision en toute connaissance de cause.
Dans ces hypothèses, le magistrat du parquet est habilité à interjeter appel de la décision alors qu’il n’était pas partie en première instance. Mais quand il défend les intérêts généraux de la société, cette faculté ne constitue pas une réelle anomalie, parce que l’atteinte à la légalité n’apparaît pas systématiquement dès la première instance. Quand il est chargé d’apprécier l’existence des conditions exigées par la loi pour la mise en œuvre d'une règle de droit, le ministère public a le choix de prendre la qualité de partie principale ou de partie jointe. Le ministère public peut conclure au rejet des prétentions du particulier en qualité de partie jointe s’il estime que sa demande n’est pas bien fondée. L’atteinte à la légalité ne se manifeste que si le juge répond favorablement au demandeur, contrairement à l’avis du procureur de la République. Dans ce cas, le magistrat du parquet est habilité à interjeter appel de la décision en qualité de partie principale afin de défendre la légalité.
Quand il défend les intérêts généraux de la société, le ministère public est également habilité à agir dans certaines affaires relevant de la matière contentieuse. Dans ce cas, le magistrat du parquet intervient dans le cadre d’un contentieux objectif puisqu’il conteste la légalité d’un acte juridique efficace. Sa demande ne comporte aucun élément subjectif. C’est le cas, par exemple, en matière de nullité absolue de mariage : le procureur de la République soutient que l’acte de mariage doit être annulé, car il a été contracté en violation des dispositions légales. Cette action du ministère public peut paraître plus contestable, puisqu’elle pose le problème de savoir comment concilier la défense de la légalité et la sauvegarde des intérêts privés. En effet, alors qu’il n’est destinataire d’aucune règle de droit substantiel, l’action du ministère public va conduire à la modification de la situation substantielle des intéressés. Si le juge accueille la demande du magistrat du parquet et annule le mariage, cette action n’est pas purement symbolique puisque la décision d’annulation va produire tous ses effets quant aux règles relatives, notamment, à la dissolution du régime matrimonial des époux ou au bénéfice du mariage putatif. Dans cette hypothèse, le législateur privilégie la défense de la légalité au détriment de la sauvegarde des intérêts privés.
La règle dérogatoire au droit commun, permettant au ministère public d’exercer une voie de recours alors qu’il n’était pas partie principale en première instance, n’a vocation à s’appliquer qu’en appel. En qualité de défenseur des intérêts généraux de la société, s’il n’est pas intervenu devant les juges du fond, le ministère public n’est pas habilité à exercer un pourvoi en cassation. La seule solution offerte au procureur général près la Cour de cassation est de former un pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi. Ce recours permet de concilier la défense de la légalité et la sauvegarde des intérêts privés. En effet, si les magistrats du parquet ne sont intervenus ni en première instance, ni en appel ou, s’ils n’ont exercé aucun recours, le pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi permet au ministère public de défendre la légalité en l’autorisant à déférer à la Haute juridiction une décision qu’il estime illégale. Cependant, ce recours garantit également la sauvegarde des intérêts privés puisque la décision de la Cour de cassation ne peut entraîner aucun effet concret et les parties ne peuvent même pas s’en prévaloir. Il est vrai que le ministère public ne veille à l’application de la loi que pour l’avenir, puisque la décision qu’il critique ne sera pas modifiée, mais c’est une garantie indispensable au respect de la situation substantielle des parties intéressées. La sauvegarde des intérêts privés des particuliers doit conduire, en principe, à refuser au magistrat du parquet, , le droit d’exercer les voies extraordinaires de recours tendant à la réformation de la décision entreprise en fait et en droit telles que la tierce opposition ou le recours en révision. Le droit du ministère public d’agir comme partie principale dans le procès civil a souvent suscité de nombreuses controverses tant doctrinales que jurisprudentielles, et ce quelle que soit l’époque. La plus célèbre d’entre elles fut celle relative à l’interprétation de l’article 46 de la loi du 20 avril 1810 afin de déterminer si le magistrat du parquet pouvait ou non agir en dehors des cas spécifiés par la loi pour la défense de l’ordre public. Debacq, l’un des plus fervents partisans de la thèse restrictive, refusait d’admettre le droit d’agir du ministère public en dehors des cas spécifiés par la loi. Selon cet auteur, « la loi n’a point permis que, sous prétexte d’ordre public, les magistrats du parquet pussent se mêler aux affaires relatives aux intérêts privés des citoyens, obliger ceux-ci à soutenir des procès toujours préjudiciables quel qu’en puisse être le résultat, et troubler l’ordre public, sous prétexte de le défendre » .
Le débat ne porte plus sur le point de savoir si le ministère public a le droit ou non d’agir pour la défense de l’ordre public, puisque l’article 423 du nouveau Code de procédure civile reconnaît expressément ce droit au magistrat du parquet. Il n’en demeure pas moins que l’intervention du procureur de la République dans le procès civil pose le problème de savoir jusqu’à quel point le ministère public peut s’immiscer dans des procès mettant en cause des intérêts privés. Il nous semble qu’en qualité de défenseur des droits substantiels de l’Etat, l’action du magistrat du parquet ne peut souffrir d’aucune remise en cause. La puissance étatique, au même titre que chacun de ses citoyens, doit pouvoir faire respecter ses droits en justice. En sa qualité d’organe étatique, le ministère public n’est que la concrétisation de l’Etat agissant devant les juridictions civiles. Le choix du procureur de la République comme représentant est justifié par les missions extrajudiciaires confiées à ce magistrat, missions par lesquelles il exerce les droits publics substantiels de la puissance étatique en dehors de tout procès.
Mais, dans le cadre de la défense des intérêts généraux de la société, il faut pouvoir concilier la défense de la légalité et la sauvegarde des intérêts privés des particuliers. Si dans les instances engagées par les particuliers, le ministère public doit être en mesure de défendre de manière effective la bonne application de la loi, ce droit est sans doute plus contestable dans les actions laissées à l’initiative du magistrat du parquet. De plus, il est nécessaire de distinguer l’action du ministère public devant les juges du fond et les pouvoirs accordés au procureur général près la Cour de cassation. En effet, quand le magistrat du parquet prend la qualité de partie principale, en première instance ou en appel, afin de défendre la légalité et d’assurer la protection de l’intérêt général, la priorité donnée à la défense des intérêts généraux peut être justifiée par le respect du contradictoire qui permet au particulier intéressé de faire valoir son point de vue.
A l’inverse, l’exercice d’un pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi par le procureur général près la Cour de cassation ne peut que pallier l’absence d’intervention des représentants du ministère public devant les juridictions du fond. Il est possible de qualifier ce recours de compromis entre la défense de la légalité et la sauvegarde des intérêts généraux. Il permet au magistrat du parquet d’agir dans l’intérêt de la loi afin de permettre la bonne application de la loi dans l’avenir, sans permettre de remettre en cause la situation substantielle des intéressés qui ne peuvent pas se prévaloir de la cassation si elle intervient. Afin de parvenir à une défense effective de la légalité devant la Cour de cassation, alors que le ministère public n’a pas eu la qualité de partie principale, ni en première instance, ni en appel, ou quand le magistrat du parquet n’a exercé aucune voie de recours, une solution résiderait dans l’instauration d’un délai dans lequel serait enfermé l’exercice d’un pourvoi en cassation dans l’intérêt de la loi. Dans ce cas le recours formé par le procureur général près la Haute juridiction permettrait d’obtenir une protection efficace de la légalité en supprimant réellement l’acte critiqué de l’ordonnancement juridique. La modification de la situation substantielle des intéressés qui en résulterait serait compensée par leur mise en cause lors du procès de cassation. L’expiration du délai aurait pour effet de rendre la décision irrévocable et leur situation substantielle ne pourrait plus être remise en cause.